ICMS DIFAL – A filigrana jurídica pode decidir o assunto

O Brasil jurídico dos últimos anos elevou a filigrana ao patamar de princípio solucionador de conflitos. Em 17 de Maio de 2022, o Ministro Alexandre de Morais extinguiu a ADI 7075 proposta pelo SIDISIDER e indeferiu as cautelares requeridas nas ADI´s 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas requeridas pelos Estados de Alagoas e Ceará, respectivamente, nas ADI´s 7070 e 7078. O mais importante desta decisão está nas folhas 15/17, onde o ministro se antecipa ao tema “anterioridade tributária” para dizer que o DIFAL é uma espécie do gênero ICMS. Ou seja, para o Ministro o DIFAL não é um tributo, mas um mecanismo de cobrança do ICMS, vejamos:

“pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”

Ao mesmo tempo afirma que o DIFAL não é um tributo, mas alega que o Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 alcançava um arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou afim de sanar o vicio formal, vejamos:

“A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria”

Ocorre que o julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), exprimiu o seguinte entendimento:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

E a decisão proferida na ADI 5469 que tanto festejamos, assim prolatou:

As inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”.

Se você ainda não se perdeu na confusão jurídica, já percebeu que há uma contradição absoluta na decisão do Ministro que votou pela necessidade de lei complementar para cobrança do DIFAL, ou seja; declara que o DIFAL é um tributo, não é um arranjo técnico, fiscal, operacional para cobrança e equilíbrio do ICMS apto a ser regulado por qualquer tipo de medida.

Mas, se você se perdeu na confusão jurídica, te explico que: O Ministro Alexandre de Morais decidiu quando do julgamento das teses contra a cobrança do DIFAL no RE 1.287.019 (Tema 1093) e ADI 5469 que o DIFAL é um imposto, possui fato gerador, base de cálculo, fator temporal e espacial, próprio por isso não poderia ser exigido com base em Convênio do CONFAZ, precisava ser exigido por Lei Complementar. E agora, o Ministro decide que o DIFAL não é um imposto, não possui fato gerador, base de cálculo, fator temporal e espacial próprio, por isso não se submente a regra constitucional da anterioridade.

Muito embora, o Ministro Alexandre de Morais não decida sozinho o tema ela inaugurou a capa da desinibição. Ou seja, a porta está aberta para que decisões desavergonhadas pela falta de técnica, antijurídicas, e inconstitucionais venham do próprio Supremo Tribunal Federal.

Em resumo, tudo parece estar sendo construído para aniquilar com a tese e fazer cobrar o DIFAL em 2022.

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DIFAL – INEXIGIBILIDADE NO ANO DE 2022

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DIFAL – INEXIGIBILIDADE NO ANO DE 2022

 

DIFAL, iniciamos o ano de 2022 com este problemão para resolver. O STF declarou o DIFAL inconstitucional, fez lambança com a aplicação, disse que não valia para as empresas do SIMPLES, depois disse que para as empresas do SIMPLES é constitucional e tornou tudo ainda pior doque era antes. Sem entrar na polêmica do SIMPLES NACIONAL, fato é que o DIFAL acabou em 2021.

O congresso tentou ressuscitá-lo, se esforçou votou com velocidade nunca antes vista o PL 32/2021 e entregou ao Presidente da República o texto para sanção nos últimos dias do mês de Dezembro. Daria tempo, mas o Presidente parece ter utilizado de suas prerrogativas para devolver aos governadores um pouco do que recebeu durante o ano.

Assim, o PL 32/2021 não virou LEI e agora não poderá ser exigido em 2022 e no momento em que for sancionado terá de cumprir a regra constitucional de exigência no exercício seguinte à sua criação.

Entrementes, muitos estados criaram leis – próprias – estaduais buscando a cobrança do DIFAL. Tais normas são completamente inconstitucionais, porém é preciso apresentar oposição judicial a tal exigência por meio de Mandado de Segurança.

 

Segue lista dos estados que já elaboraram leis criando DIFAL próprio, estadual:
Minas Gerais – Decreto nº 48.343/2021.
Paraná – Lei nº 20.949/2021.
Pernambuco – Lei nº 17.625/2021.
Piauí – Lei nº 7.706/2021.
Roraima – Lei nº 1.608/2021.
São Paulo – Lei nº 17.470/2021.
Sergipe – Lei nº 8.944/2021.

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Impacto Socioeconômico em decisão relativa ao ICMS

É notável que o impacto socioeconômico de decisões relativas ao crédito tributário concedido por meio do âmbito judicial, ocasionava malefícios em (pessoas físicas) e em entidades privadas decorrentes da insegurança jurídica e administrativas. Mesmo ocorrendo a consolidação judicial sobre a utilização dos créditos tributários, os contribuintes ainda devem observar a homologação do crédito, pela Receita Federal, procedimento moroso, dificultoso e custoso.

Uma vez alcançada a tão almejada ordem judicial, ainda resta a habilitação do crédito junto ao Fisco e assim, aguardar a aprovação do encontro das contas pela Receita Federal. Isto, nada mais é que, o lapso temporal que gera a cobrança de 34% de IRPJ e CSLL já que tais créditos tributários representam acréscimo patrimonial. Tendo em vista que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), assim como a Receita Federal, exigem referida exação a partir do trânsito em julgado, nasce uma contradição especial a medida em que o pagamento dos impostos patrimoniais antecede a efetivação do aproveitamento do crédito conquistado em demanda judicial.

Outrora, em meio ao caos empresarial promovido pela perda de tal crédito, no TRF, a 4° Turma analisou o caso de uma indústria química (processo n° 5033080-78.2019.4.03.000), que discutia créditos de PIS e Cofins resultantes da exclusão do ICMS da base de cálculo. Pela decisão, a “míngua da liquidez do crédito tributário reconhecido no mandado de segurança, a caracterização da disponibilidade jurídica ou econômica da renda como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá no momento da homologação da compensação pelo Fisco.”

Fez-se justiça a medida em que o acréscimo patrimonial foi reconhecido no tempo respeitando a lógica do fenômeno tributário, assim os contribuintes podem contar com um precedente importante para afastar a tributação patrimonial no momento em que alcançam o reconhecimento do crédito tributário.

Nesta sistemática nosso empenho deve engenhar uma propositiva estratégia fiscal – tributária seja para conquista dos créditos seja para organizar seu aproveitamento.

 

Alessandro Batista / Erick Juan Fonseca.

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