O Brasil jurídico dos últimos anos elevou a filigrana ao patamar de princípio solucionador de conflitos. Em 17 de Maio de 2022, o Ministro Alexandre de Morais extinguiu a ADI 7075 proposta pelo SIDISIDER e indeferiu as cautelares requeridas nas ADI´s 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas requeridas pelos Estados de Alagoas e Ceará, respectivamente, nas ADI´s 7070 e 7078. O mais importante desta decisão está nas folhas 15/17, onde o ministro se antecipa ao tema “anterioridade tributária” para dizer que o DIFAL é uma espécie do gênero ICMS. Ou seja, para o Ministro o DIFAL não é um tributo, mas um mecanismo de cobrança do ICMS, vejamos:
“pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”
Ao mesmo tempo afirma que o DIFAL não é um tributo, mas alega que o Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 alcançava um arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou afim de sanar o vicio formal, vejamos:
“A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria”
Ocorre que o julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), exprimiu o seguinte entendimento:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
E a decisão proferida na ADI 5469 que tanto festejamos, assim prolatou:
As inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”.
Se você ainda não se perdeu na confusão jurídica, já percebeu que há uma contradição absoluta na decisão do Ministro que votou pela necessidade de lei complementar para cobrança do DIFAL, ou seja; declara que o DIFAL é um tributo, não é um arranjo técnico, fiscal, operacional para cobrança e equilíbrio do ICMS apto a ser regulado por qualquer tipo de medida.
Mas, se você se perdeu na confusão jurídica, te explico que: O Ministro Alexandre de Morais decidiu quando do julgamento das teses contra a cobrança do DIFAL no RE 1.287.019 (Tema 1093) e ADI 5469 que o DIFAL é um imposto, possui fato gerador, base de cálculo, fator temporal e espacial, próprio por isso não poderia ser exigido com base em Convênio do CONFAZ, precisava ser exigido por Lei Complementar. E agora, o Ministro decide que o DIFAL não é um imposto, não possui fato gerador, base de cálculo, fator temporal e espacial próprio, por isso não se submente a regra constitucional da anterioridade.
Muito embora, o Ministro Alexandre de Morais não decida sozinho o tema ela inaugurou a capa da desinibição. Ou seja, a porta está aberta para que decisões desavergonhadas pela falta de técnica, antijurídicas, e inconstitucionais venham do próprio Supremo Tribunal Federal.
Em resumo, tudo parece estar sendo construído para aniquilar com a tese e fazer cobrar o DIFAL em 2022.